商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)應(yīng)以誰為先？“王老吉”歸了廣藥，那紅罐又應(yīng)該歸誰呢？日前，廣藥與加多寶的“紅罐”斗法愈演愈烈。

據(jù)了解，除了大打悲情牌之外，加多寶已然開始進(jìn)行紅罐的換裝。目前，其推出的配合《中國好聲音》活動(dòng)的全新包裝由于大量黃色字體鋪于罐身，已經(jīng)讓其與原來的紅罐包裝有明顯區(qū)別。對(duì)此，業(yè)內(nèi)人士表示，加多寶此舉或許已經(jīng)預(yù)料到敗訴的可能，此次換裝可能是其脫離“紅罐”的過度之舉。而加多寶之前申請(qǐng)庭審延期、母公司鴻道集團(tuán)拒簽或退回法律文書的不配合，也是為其爭取更長緩沖期做出的準(zhǔn)備。

而在法律問題上，日前，一場由10余位知名知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家參與的研討活動(dòng)在北京舉行。會(huì)議期間，與會(huì)專家普遍認(rèn)為，商品的包裝、裝潢就是商標(biāo)，屬于孳息物范疇，因此知名商品“王老吉”的包裝、裝潢產(chǎn)生的商譽(yù)只屬于“王老吉”，不可能由他人分享；紅罐始終與“王老吉”組合，并產(chǎn)生了一個(gè)共同的識(shí)別作用以后，如果把紅罐剝離給另外一個(gè)品牌，識(shí)別會(huì)為消費(fèi)者帶來混淆困擾，從而違背商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定。

“在我看來，包裝、裝潢產(chǎn)生顯著性的原因一定是與使用有關(guān)系，并取決于該產(chǎn)品名稱的認(rèn)知度，這也是其為什么受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的原因（主要是維持正常的競爭關(guān)系）。對(duì)于知名商品特有包裝、裝潢而言，只能用于特定的商品。比如"王老吉"罐裝涼茶的包裝、裝潢，如果把它換成紙盒，那它將是另一個(gè)包裝，已經(jīng)不在紅罐包裝、裝潢的保護(hù)范圍內(nèi)，所以它還是要緊緊地和其最開始使用的狀態(tài)統(tǒng)一在一起，而不能被延伸使用于其他產(chǎn)品，更不能延伸使用于其他品牌。”清華大學(xué)法學(xué)院教授陳建民指出。

有關(guān)該案例，陳建民認(rèn)為，雙方間既定的商標(biāo)許可協(xié)議是這場權(quán)利之爭的重要依據(jù)。根據(jù)協(xié)議，雙方間就商標(biāo)、產(chǎn)品包裝已有較為明晰的約定。首先，產(chǎn)品包裝是罐的形狀，這是約定確定下來的。其次，罐體是紅顏色的，這就是包裝、裝潢的基調(diào)，也是約定下來的。同時(shí)，廣藥集團(tuán)為商標(biāo)許可人，“加多寶”方面作為被許可人，前者為商標(biāo)權(quán)利人，后者是被許可方。根據(jù)許可式合同的性質(zhì)并結(jié)合兩者不同的角色可以判定，商品包裝、裝潢的主設(shè)計(jì)基調(diào)應(yīng)由商標(biāo)權(quán)利人制定，被授權(quán)方應(yīng)為從屬者。故此，從這樣的邏輯可以分析得出，存在爭議的包裝、裝潢應(yīng)歸廣藥集團(tuán)方面所有。

同時(shí)，陳建民指出，“王老吉”商標(biāo)作為該特有包裝、裝潢中的最核心部分，如果其不存在，那么該紅顏色的罐體包裝是無任何意義的。作為廣藥集團(tuán)設(shè)定下的紅顏色罐體包裝、裝潢，其特有性的指向只能是“王老吉”商標(biāo)而非其他。

日前，加多寶的悲情營銷表面上看似乎為其官司的勝訴加了分?jǐn)?shù)，但法律的天平卻并不會(huì)因?yàn)?ldquo;悲情”、“同情”而有偏移。在“王老吉”商標(biāo)案，法院裁決加多寶通過行賄與廣藥簽訂的兩份商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議無效，最終將“王老吉”歸還廣藥就是最好的例證。有關(guān)“紅罐”之爭，誰是最終的勝利者，我們只有相信法律，拭目以待。